金路公务员李祖华表谈常识判断行政法考点（三） -育路网-公务员

金路公务员李祖华表谈常识判断行政法考点（三）
北京金路公务员考试研究中心研究员李祖华

第六节行政合同与行政指导
    一、行政合同
    1行政合同的概念与特征
    行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，相互之间或与公民、法人或其他组织经过协商一致以明确各方当事人之间的权利、义务所达成的协议。它具有如下特征：①行政合同的当事人一方必定是行政主体；②签订行政合同的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标；③合同以双方意思表示一致为前提；④在行政合同的履行、变更、解除中，行政主体享有行政优益权；⑤行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
    2行政合同的作用
    行政合同在社会生活中的作用主要表现在：①从行政主体方面来说。订立行政合同既可更好地行使行政职能，保证行政管理目标的实现，又可因合同双方权利义务关系明确，而避免相互推诿、敷衍塞责，杜绝不负责任的工作作风。②从相对人来说。订立行政合同既可以使其更好地发挥积极性、创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。
    二、行政指导
    1行政指导的概念与特征
    行政指导是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事务范围内，为适应现实社会与经济生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政管理目标为目的，不直接产生法律效果的行为。其具有以下特征：①它是行政主体的社会管理行为；②它属于“积极行政”的范畴；③它适用的范围极其广泛，方法多种多样；④它是一种符合现代法治原则的具有行政活动性质的行为；⑤它不具有法律强制力，是一种柔性的行为；⑥它并不直接产生法律后果。
    2行政指导的作用
    (1)对法律手段的补充作用。现阶段社会和经济生活发展迅速，难免存在“法律空白”，为弥补法律手段之不足，行政机关有必要及时灵活地采取行政指导措施调整有关事项。
    (2)辅导和促进作用。行政机关在掌握知识、信息、政策等方面具有优越性，其实施行政指导能有效、正确地引导相对方，从而有利于促进社会经济与科技的健康发展。
    (3)协调和疏导作用，为尽量避免和减少社会多元主体之间的利益矛盾和冲突对正常社会经济秩序的干扰和破坏，需要通过各种途径和手段对之进行协调，行政指导正是一种灵活有效的协调手段。
    (4)预防和抑制作用。实践证明，行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用。对于刚萌芽的妨害行为，则可能起到防微杜渐的抑制作用。
    第七节行政程序
    一、行政程序的概念及特征
    行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。行政程序具有如下法律特征：
    1法定性
    行政程序的法定性是指用于规范行政行为的程序一般应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。
    2多样性
    行政程序的多样性，是指行政行为性质上的差异性导致所遵守的行政程序在客观上呈现出多种行政程序并存，并有各自调整行政行为的格局。
    3分散性
    行政程序的分散性，是指因通过多种法律形式规定行政程序，从而使行政程序分散于由众多的、具有不同等级效力的法律文件之中。
    二、行政程序分类
    行政程序有主要程序和次要程序、强制程序与任意程序、内部程序与外部程序、具体行为程序和抽象行为程序之分。
    三、行政程序的法律价值
    1扩大公民参政权行使的途径
    2保护行政相对人程序权益
    3提高行政效率
    4监督行政主体依法行使职权
    四、行政程序的基本原则
    1公开原则
    公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除涉及到国家机密、商业秘密或者个人隐私外，应当一律向行政相对人和社会公开。行政相对人因此可以通过参与行政程序维护自己的合法权益；社会民众因此可以通过公开的行政程序，监督行政主体依法行使行政权力。
    公开原则应当包括如下主要内容：①行使行政权的依据必须公开；②行政信息公开；③设立听证制度；④行政决定公开。
    2公正、公平原则
    程序公正、公平是指行政主体行使行政权应当公正、公平，尤其是公正、公平地行使行政自由裁量权。
    程序公正、公平原则应当包括如下内容：①行政程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利；②行政主体所选择的行政程序必须符合客观情况，具有可行性；③行政主体所选择的行政程序必须符合规律或者常规，具有科学性；④行政主体所选择的行政程序必须符合社会公共道德，具有合理性；⑤行政主体所选择的行政程序必须符合社会一般公正心态，具有正当性。
    3参与原则
    参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的各种条件和机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。这一原则的法律价值是使行政相对一方在行政程序中成为具有独立人格的主体，而不致成为为行政权随意支配的、附属性的客体。
    参与原则的内容集中体现在行政相对人的行政程序上的权利，这些权利主要有：①参与听证权；②陈述、申辩权；③复议申请权。
    4效率原则
    效率原则是指行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保基本的行政效率，并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。行政程序的效率原则必须体现如下内涵：其一，提高行政效率不得损害行政相对人的合法权益；其二，提高行政效率不得违反公平原则。
    效率原则主要通过以下行政程序制度来体现：
    (1)时效。时效是指行政程序法律关系的主体，在法定期限内不作为，待法定期限届满后即产生相应不利的法律后果。时效的法律意义是，稳定行政法律关系，及时排除行政程序中的不利因素，提高行政效率。
    (2)代理。代理是指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时，依法由他人代为履行的制度。其法律意义是，督促行政主体及时履行职责，减少行政怠职，促使行政相对人自觉履行义务，提高行政效率。
    (3)不停止执行。不停止执行是指行政相对人因不服行政行为而提起复议或诉讼后，除非有法律的特别的规定，行政行为必须执行。不停止行政行为执行的意义是，在确保行政行为被撤消后，行政相对人可以恢复其权利的前提下，使行政行为获得迅速执行，从而提高行政效率。
    五、行政程序的基本制度
    1行政听证制度
    听证制度是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据，以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。
    各国行政程序法之间有关听证制度的内容的差异性是客观存在的，但其基本的内容却有相同性。一般认为，行政程序法的听证制度的基本内容主要是：
    (1)告知和通知。告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知给利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通知利害关系人，以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政程序中发挥着行政机关与行政相对人之间的沟通作用，是听证中不可缺少的程序，对行政相对人的听证权起着重要的保障作用。
    (2)公开听证。听证一般应公开进行，让社会民众有机会了解行政机关的行政决定作出的过程，从而实现监督行政机关依法行政。但听证如涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，听证可以不公开进行。
    (3)委托代理。行政相对人并不一定都有能自如地运用法律维护自己合法权益的能力，因此，应当允许其获得必要的法律帮助。在听证中，行政相对人可以委托代理人参加听证，以维护自己的合法权益。
    (4)对抗辩论。对抗辩论是由行政机关提出决定的事实和法律依据，行政相对人对此提出质疑和反诘，从而使案件事实更趋真实可靠，行政决定更趋于公正、合理。
    (5)制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来，行政机关必须以笔录作为作出行政决定的唯一依据。
    2行政回避制度
    行政程序法中的回避，是指行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。
    回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于社会的稳定发展。人类社会的变迁史证实，任何在无序状态中消弭冲突的努力，只会使冲突变得更加剧烈。
    3审裁分离制度
    审裁分离是指行政主体的审查案件职能和对案件裁决的职能，分别应由其内部不同的机构或人员来行使，以确保行政相对人的合法权益不受侵犯。审裁分离的基本模式有两种：
    (1)内部审裁分离。是指在同一行政主体内部由不同的机构或人员分别行使案件调查、审查权与裁决权的一种制度。
    (2)审裁完全分离。是指行政案件的调查、审查权与裁决权，分别交给两个相互完全独立的机构来行使的一种制度。审裁分离制度的法律意义在于，确保行政裁决的公正性，树立行政相对人对行政主体的信任感，进而促进行政相对人自觉地履行行政裁决的义务。
    4说明理由制度
    行政行为说明理由，是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量权时所考虑的政策、公益等因素。
    5信息获取制度
    信息获取，是指行政相对人通过预设的程序从行政主体那里获得各种有助于其参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资料，如果没有法律禁止，则行政主体应当无条件地提供。
    6案卷制度
    案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据一定的顺序组成的书面材料。案卷是行政行为作出过程和支持行政行为合法性的重要依据。
    案卷必须具备如下条件：其一，案卷的材料必须与案件有关，凡是与案件有关的材料必须是通过合法手段获得的，对行政相对人不利的证据必须已在行政程序中质证过。其二，行政主体凡是在行政程序结束之后调取的证据或其他书面材料，不得成为案卷的一部分，但不作为行政行为依据的，可以例外。其三，案卷形成于行政程序结束之后，且案卷一旦形成便具有了封闭性之特点。
    案卷的法律意义是：其一，法律要求行政主体将行政行为的过程和依据形成为书面材料，防止行政主体恣意行使行政职权。其二，有助于说服行政相对人接受行政行为，提高行政相对人对行政行为的可接受程度。其三，为行政复议机关进行行政复议和法院对行政行为进行的司法审查提供事实根据和材料。
    第八节行政违法与行政责任
    一、行政违法
    1行政违法的概念与特征
    行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵犯受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。其主要特征有：①行政违法行为人必须是行政法律关系主体；②它是违反行政法律规范，侵害法律保护的行政法关系的行为；③它是一种尚未构成犯罪的违法行为；④其法律后果是承担行政责任。
    2行政违法的构成要件
    它是指行政法律规范所规定的，构成行政违法行为必须具备的条件。这些条件为：①行为主体必须是行政法律关系主体；②行政法律关系主体具有相关的法定义务；③行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为；④有的行政违法行为要具备主观要件。
    3行政违法的分类
    根据不同的标准，从不同的角度，行政违法可以进行多种分类。①根据行政法律关系主体的不同，可以分为行政主体的违法与行政相对人的违法；②根据行为的方式和状态不同，可以分为作为行政违法和不作为行政违法；③根据行为的内容和形式的不同，可以分为实质性行政违法和形式性行政违法。
    二、行政责任
    1行政责任的概念与特征
    行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果。其特征有：①行政责任的主体是行政法律关系主体，包括行政主体和行政相对人。公务员是内部行政法律关系的相对人。②它是基于行政法律关系而发生的。③它是一种法律责任，具有强制性，由有权的国家机关来追究。
    2行政责任的构成要件
    行政责任的构成要件有：①存在违反行政法律义务的行为；②存在承担责任的法律依据；③主观有过错。在实践中，行政领域的行政违法行为，只要被定性下来，就不再问行为人的主观因素，除法律另有规定的外。
    3行政责任的种类与方式
    行政责任按承担的主体不同可分为行政主体及其公务员承担的行政责任和行政相对人承担的行政责任。
    (1)行政主体承担行政责任的具体方式有：①通报批评；②赔礼道歉，承认错误；③恢复名誉，消除影响；④返还权益；⑤恢复原状；⑥停止违法行为；⑦履行职务；⑧撤销违法的行政行为；⑨纠正不适当的行政行为；⑩行政赔偿等。
    (2)公务员承担行政责任的具体方式有：①通报批评；②行政赔偿等。
    (3)行政相对人承担行政责任的具体方式有：①承认错误，赔礼道歉；②接受行政处罚；③履行法定义务；④恢复原状，返还财产；⑤赔偿损失等。
    第九节行政赔偿
    一、行政赔偿概述
    1行政赔偿的概念和特征
    行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。
    行政赔偿的主要特点是：
    (1)行政赔偿中的侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员。
    (2)行政赔偿是对行政过程中的国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿，也就是说，行政赔偿是行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为引起的。
    (3)行政赔偿的请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织。
    (4)行政赔偿的责任主体为国家，但行政赔偿义务机关为致害的行政机关。
    2行政赔偿责任的构成要件
    (1)行政侵权行为主体。行政侵权行为的主体是有严格限制的，只有行政机关和行政机关工作人员以及其他组织、个人在法律授权或接受行政机关委托的情况下，才能成为侵权行为的主体，一般公民、法人不能成为行政侵权行为的主体。
    (2)执行职务的行为违法。这一构成要件实际上包含两项内容：一是致害行为必须是执行职务的行为，二是该执行职务的行为违法。
    (3)损害事实。
    (4)因果关系。是指可引起赔偿的损害必须为侵权行为主体的违法执行职务行为所造成，即国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系，其中违法行为是原因，损害事实是结果。
    二、行政赔偿的范围
    1行政赔偿的范围概述
    行政赔偿的范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，国家对违法具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》、《行政诉讼法》规定由国家承担赔偿责任的违法具体行政行为，是指行政机关针对公民、法人或其他组织就特定的具体事项采取的影响(相对人)其权利义务的行为。包括非法限制或剥夺公民人身自由以及违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法征收财物、摊派费用等侵犯公民、法人或其他组织财产权的行为。违法事实行为是指行政机关及其公务人员行使职权时实施的(除具体、抽象行政行为外)，已产生损害结果的事实行为。包括：对公民殴打或施以暴力的行为；违法使用武器、警具等使公民受到伤害或死亡的行为。
    2对侵犯人身权的行政赔偿
    《国家赔偿法》第3条规定行政机关及其工作人员有侵犯下列人身权的情形之一的受害人有权要求赔偿，国家承担赔偿责任：①违法拘留或者违法采取限制人身自由的行政强制措施的行为。②非法拘禁或以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由的。③以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成的公民身体伤害或者死亡的。④违法使用武器，持械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。
    3对侵犯财产权的行政赔偿
    《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员行使职权时有下列侵犯财产权的情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的。②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。③违反国家规定征收财物、摊派费用的。④造成财产损害的其他违法行为。
    4国家不予赔偿的情形
    《国家赔偿法》第5条规定，国家不承担赔偿责任的情形有：①国家行政机关工作人员与行使行政职权无关的个人行为。②因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的。
    三、行政赔偿请求人和赔偿义务机关
    1行政赔偿请求人
    行政赔偿请求人是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人，既可以是公民，也可以是法人或其他组织。行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：①受到行政侵权损害的公民、法人或其他组织。无民事行为能力或限制行为能力的人，当他们的权益遭到行政机关或其工作人员在行使职权时非法侵犯，他们的监护人为法定代理人代理他们行使行政赔偿请求权。②受害人死亡的，其继承人和其他与之有抚养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。如某甲因行政侵权死亡，其继承人乙为赔偿请求人。③受害人的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织有权要求赔偿。
    2行政赔偿义务机关
    (1)行政机关为赔偿义务机关。行政机关及其工作人员在行使行政职权侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
    (2)共同赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。共同赔偿义务机关之间的责任是连带责任，即受害人可以向其中任何一个提出赔偿请求，该机关必须单独或与其他义务机关共同支付赔偿费用，承担赔偿义务。
    (3)委托机关为赔偿义务机关。行政机关出于工作需要，有时依照法律、法规和规章将自己的某些职权委托给其他行政机关、社会组织或个人去行使。受行政机关委托的组织或个人在行使委托的行政权力时，侵犯公民、法人和其他合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
    (4)法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该组织为赔偿义务机关。
    (5)行政赔偿义务机关被撤销的责任承担。行政赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
    (6)经复议后的赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的复议机关对加重部分履行赔偿义务。
    四、行政赔偿程序
    行政赔偿程序是指受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序、形式等要求。在我国欲获得行政赔偿，按法律规定有两种途径：一是单独就赔偿问题向行政机关或者人民法院提出；二是在行政复议、行政诉讼中一并提出。
    1行政赔偿请求的提出
    (1)单独提出行政赔偿请求及先行程序。受害人单独提出行政赔偿请求的，应先向行政义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以向上级行政机关申请复议或直接向人民法院提起诉讼。先行程序要求赔偿请求人须先向义务机关提出。
    (2)一并提出行政赔偿请求。它是指请求人在申请行政复议或提起行政诉讼中一并提出赔偿要求，也就是将审查行政行为违法与要求赔偿二项请求一并提出，要求并案处理。复议机关或人民法院得先审查行政行为的合法性，然后再决定是否应予赔偿。
    (3)允许提出数项赔偿请求。《国家赔偿法》规定，请求人根据受害的不同损害程度，可以同时提出数项赔偿要求。
    (4)行政赔偿申请书。这是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求的资料。申请书应当载明下列事项：①受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。②具体的要求，事实根据和理由。③申请的年、月、日。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。
    2行政赔偿的处理程序
    (1)行政赔偿义务机关主动赔偿。《国家赔偿法》第9条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3条、第4条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定意在要求行政赔偿义务机关对受到违法行政侵权行为损害的受害人，应依照《国家赔偿法》主动给予赔偿。行政赔偿并非必须是应受害人的请求才能实施的，行政赔偿义务机关负有主动赔偿的义务。
    (2)行政赔偿义务机关处理赔偿请求的程序。行政赔偿义务机关收到受害人的行政赔偿请求书后，首先应对赔偿请求书中所陈述的事实和理由进行审查和确认。这种审查和确认并不以受害人请求行政赔偿的范围为限，且法定期限为两个月，自赔偿义务机关收到申请之日计算。赔偿义务机关逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。
    (3)人民法院审理行政赔偿案件的程序。行政赔偿案件是行政案件的一种，故人民法院应依照行政诉讼法审理行政赔偿案件，但它又与普通行政案件有不同特点：①赔偿诉讼不能直接单独向法院提起；②赔偿诉讼当事人按“谁主张，谁举证”的原则分担举证责任；③赔偿诉讼可适用调解；④赔偿诉讼中法院的司法权不受特别限制；⑤在赔偿诉讼中，法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
    五、行政赔偿的方式和计算标准
    1行政赔偿方式
    国家赔偿方式是指国家承担赔偿责任的各种形式。《国家赔偿法》第25条规定了三种赔偿方式：①金钱赔偿。它是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式，支付赔偿金是国家赔偿的主要方式。②返还财产。是行政机关将违法占有或控制的受害人的财产还给受害人的赔偿方式。③恢复原状。是公民、法人或其他组织的财产因遭到违法分割或毁损以致破坏，若有恢复的可能，应由赔偿义务机关负责修复，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
    2行政赔偿计算标准
    赔偿计算标准是计算赔偿金额的尺度和准则。《国家赔偿法》对不同的损害规定了不同的计算标准。
    (1)人身自由损害的赔偿标准。侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。
    (2)生命健康权的损害赔偿标准。侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：①造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍；②造成部分或全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动力的最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍，造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；③造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍，对死者生前扶养的无劳动能力的人还应当支付生活费，生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理，被扶养人是未成年人的生活费给付至18周岁为止，其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
    (3)财产损害的赔偿标准。《国家赔偿法》第28条规定，侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：①处罚款、追缴、没收财产或违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；②查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给予相应的赔偿金，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；③财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；④吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支；⑤对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
    第十节行政复议
    一、行政复议的概念及特点
    行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
    行政复议的目的是为了纠正行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益；行政复议是一种依申请的行政行为，即行政复议是行政主体根据行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法作出的一种行政行为；行政复议的标的主要是具体行政行为。
    行政复议具有以下几个特点：①行政性。行政复议是一种行政行为。由国家行政机关依法履行行政复议职责，这属于行使行政权的范围。②职权性。行政复议是行政机关的法定职权，但并不是所有的国家行政机关都有权进行行政复议，并且有权机关进行行政复议也不能超越其法定职权范围。③监督性。复议机关复查原具体行政行为的过程，实质上就是复议机关对作出原行政行为的行政机关实施监督的过程。④程序性。行政复议作为解决争议的方式，比一般的行政行为具有更高的程序性要求，从申请、受理到审理、决定以至送达，都有法律的明确规定。⑤救济性。通过行政复议，对行政机关的行为进行复查，纠正违法或不当的行政行为，从而维护了公民、法人或其他组织的合法权益，恢复被损害的利益。
    二、行政复议的基本原则
    1合法原则
    合法原则是指履行行政复议职责的行政机关，必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限，以事实为根据，以法律为准绳。对被申请复议的行政行为，按法定程序进行审查。包括：①履行行政复议职责的主体合法；②审理复议案件的依据合法；③审理复议案件的程序合法。
    2公正原则
    公正原则是指复议机关要平等地对待参加复议的各方当事人、排除各种可能造成不平等或偏见的因素，严格依照事实和法律，作出公平的裁决，纠正违法或不当行政行为，维护合法行政行为，兼顾相对方利益和行政效率。
    3公开原则
    公开原则是指行政复议的过程要通过一定的途径让公民了解。这是实现公民对政府工作知情权的重要体现。包括作出复议决定的依据即法律、法规等应向公民公开、告知当事人在程序上享有何种权利、说明决定的理由、允许当事人查阅有关证据材料等。
    4及时原则
    行政复议是行政机关内部监督的一种方式，复议决定通常不是终局的，所以，在维持公正性的同时，又要保证效率，这就要求遵循及时原则，这主要体现在从受理、审查、决定到执行的各种时限规定上。
    5便民原则
    相对于行政诉讼来说，行政复议程序更为简捷和便利，应当随时考虑到行政相对人如何更加方便地行使复议申请权，在尽量节省费用、时间、精力的情况下，保证公民、法人或其他组织充分行使权利，这样才能发挥此种制度的优越性。
    三、行政复议的范围
    1可以提起复议申请的具体行政行为
    根据《行政复议法》第6条的规定，对如下具体行政行为可以申请行政复议：①对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；②对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的；③对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；⑤认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；⑥认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；⑦认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；⑧认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；⑨申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；⑩申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
    2可以提起复议申请的抽象行政行为
    公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：①国务院部门的规定；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；③乡、镇人民政府的规定。以上所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。
    3不能申请行政复议的事项
    根据《行政复议法》第8条规定，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定或者不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，不能通过行政复议途径解决。
    四、行政复议的管辖
    (1)对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
    对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
    (2)对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。
    对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。
    (3)对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
    (4)对除以上三项以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服，申请复议应遵循以下具体规定，或者向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出复议申请，由该县级的地方人民政府将申请转送有关行政复议机关，并告知申请人。①对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；②对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；③对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；④对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；⑤对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
    五、行政复议参加人
    行政复议参加人是指具备法律赋予的资格参加行政复议活动并维护自己合法权益的当事人以及与当事人地位相近的人，包括申请人、被申请人、复议中的第三人。不同的复议参加人参加行政复议的原因与行政行为的利害关系不同，在行政复议中的地位、权利义务及法律后果也各不相同。
    1行政复议申请人
    行政复议申请人是指认为自己的合法权益受到行政机关或其工作人员具体行政行为侵犯，依法向复议机关申请复议的公民、法人或其他组织。公民作为申请人应具备权利能力和亲自参加复议的行为能力。有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。
    2行政复议被申请人
    公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。
    3行政复议第三人
    同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。须具备以下条件：①须是具体行政行为的利害关系人，复议结果会影响其权利义务，为维护自己合法权益参加复议；②须是依申请并经复议机关批准参加复议的其他公民、法人或组织；③第三人参加复议必须是在复议进行期间，如果复议活动尚未开始、或申请人已撤回申请、或复议终结，都不存在第三人参加复议的问题。
    六、行政复议程序
    1复议申请
    (1)申请期限。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
    (2)申请方式。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。
    2复议申请的受理
    行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合法律规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出；除此以外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
    法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
    公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。
    3复议案件的审理
    审理是复议机关对复议案件事实是否清楚、运用法律是否正确，程序是否合法等内容进行审查的活动过程，它是整个行政复议过程的关键，也最为复杂，对此，《行政复议法》作了详细规定。
    (1)审查方式。行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。
    (2)程序要求。行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
    申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。
    在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
    (3)撤销申请。行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。
    (4)除法律规定的例外情况，行政复议期间具体行政行为不停止执行。
    4作出复议决定
    (1)行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在７日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。
    (2)对具体行政行为的复议决定。①维持决定。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；②履行决定。被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；③撤销、变更、责令重作、确认违法决定。具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：a.主要事实不清、证据不足的；b.适用依据错误的；c.违反法定程序的；d.超越或者滥用职权的；e.具体行政行为明显不当的。④被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
    (3)行政赔偿决定。申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定对被申请人依法给予赔偿。
    申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。
    复议决定应当在法定期限内作出，按照《行政复议法》规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。
    行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

第十一节行政诉讼
    一、行政诉讼概述
    1行政诉讼的概念与特征
    行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法定程序与要求向人民法院提起诉讼，并由人民法院对具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。我国行政诉讼具有如下特征：①行政诉讼所要处理解决的是行政案件。②行政诉讼是法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行为侵害的一种司法活动。③行政诉讼是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告，以作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。
    2行政诉讼的性质
    行政诉讼是一种司法审查制度；是一种行政法律救济制度；是国家诉讼制度的一部分。
    3行政诉讼的功能
    行政诉讼的功能是多方位多层面的。从行政法律关系的角度考察，可以将行政诉讼功能概括为平衡功能、人权保障功能和提供社会公正功能。
    4行政诉讼法的概念
    行政诉讼法是规范各种行政诉讼行为、调整各种行政诉讼关系的法律规范的总称，是法律体系中一个重要的部门法。
    二、行政诉讼法律关系
    行政诉讼法律关系，是指由行政诉讼法所调整的，以行政诉讼主体诉讼权利义务为内容的一种社会关系。它以诉讼主体、客体和内容为基本要素。
    1行政诉讼法律关系的主体
    在行政诉讼中，诉讼主体大致分为两方面：一方面是主持、指挥诉讼活动的一方——法院，另一方面是所有的诉讼参与人。
    2行政诉讼法律关系的客体
    是指行政诉讼法律关系主体诉讼权利和义务所指向的对象。因为行政诉讼法律关系各主体所具有的诉讼权利和义务的复杂性，导致了行政诉讼法律关系客体的多样化：
    (1)法院与诉讼当事人之间诉讼权利、义务关系所指向的对象，是确定具体行政行为是否合法，从而解决行政纠纷。
    (2)法院与证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他诉讼参与人的诉讼权利、义务关系所指向的对象，是查明案件的事实真相。
    3行政诉讼法律关系的内容
    是指行政诉讼法律关系主体在行政诉讼过程中的权利和义务，行政诉讼法律关系主体权利和义务是行政诉讼法律关系的核心要素。
    (1)人民法院在行政诉讼过程中享有的权利和承担的义务。人民法院在行政诉讼过程中享有的权利主要有：受理权、调查取证权、审理权、裁判权、排除诉讼障碍权、执行权。其中审理权和裁判权是重心。人民法院应当承担的诉讼义务主要是：依法保护诉讼当事人的诉讼权，对行政案件依法受理、公正审理和公正作出裁判。
    (2)行政诉讼当事人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务主要有：起诉权、辩论权、上诉权、委托代理权、申请回避权、申请执行权、请求赔偿权等。行政诉讼当事人应承担的诉讼义务主要有：提供证据(原告起诉后，被告不得自行调查取证)，不得妨碍行政诉讼活动的行为，执行生效的判决、裁定等。
    (3)其他行政诉讼参与人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。如依法作证、依法鉴定、勘验和如实提供鉴定结论和勘验笔录。但这些人员参加诉讼更多地是基于公民的义务。公民在享受国家法律保护权利的同时，自然有义务协助法院行使审判职能，为法院查明案情提供其所知悉的证据以及依法为法院的审判活动提供相应的帮助和便利。
    三、行政诉讼的基本原则
    行政诉讼的基本原则是指由《行政诉讼法》所规定的，贯穿于行政诉讼法活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导各种行政诉讼法律关系主体的诉讼行为的基本准则。
    行政诉讼与其他诉讼有一些共同原则：①人民法院依法独立行使审判权原则；②以事实为根据、以法律为准绳原则；③合议原则；④回避原则；⑤公开审判原则；⑥两审终审制原则；⑦当事人法律地位平等原则；⑧使用本民族语言文字进行诉讼原则；⑨辩论原则；⑩人民检察院实行法律监督原则。
    行政诉讼特有的基本原则：①人民法院特定主管原则；②行政诉讼期间具体行政行为不停止执行原则；③被告负举证责任原则；④不适用调解原则；⑤对具体行政行为的合法性进行审查的原则；⑥司法变更权有限原则等。
    四、行政诉讼的受案范围
    《行政诉讼法》第11条具体规定了行政诉讼的受案范围。人民法院受理公民、法人或其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：①对拘留、罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；③认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；④认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；⑤申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑥认为行政机关没有依法发给抚恤金的；⑦认为行政机关违法要求履行义务的；⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨除上述规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。
    五、行政诉讼的管辖
    1行政诉讼管辖概述
    行政诉讼管辖是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。它所解决的是公民、法人或其他组织认为属于人民法院受案范围的具体行政行为侵犯了自己的合法权益应当向哪一级哪一个人民法院起诉的问题。从我国《行政诉讼法》所确定的行政诉讼管辖来看，体现了下列原则：①便于行政诉讼当事人参加诉讼；②便于人民法院及时合法地办理案件；③便于人民法院行使审判权；④有利于人民法院公正审理行政案件，保护当事人的合法权益；⑤原则性与灵活性相结合。
    2行政诉讼管辖的种类
    我国《行政诉讼法》所规定的管辖主要有级别管辖、地域管辖和裁定管辖。
    (1)级别管辖。级别管辖是指在人民法院组织系统内划分上下级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。《行政诉讼法》第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定：①基层人民法院管辖第一审行政案件；②中级人民法院管辖的第一审行政案件有：确认发明专利的案件、海关处理的案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件；③高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；④最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
    (2)地域管辖。地域管辖，又称区域管辖，是指同级人民法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。我国《行政诉讼法》确定地域管辖的原则是：人民法院管辖区与行政管辖区相一致；法院管辖区与当事人有一定联系；诉讼标的地与人民法院辖区相一致。据此，地域管辖可分为：①一般地域管辖。在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖权称为一般地域管辖；②特殊地域管辖。在行政诉讼中，根据诉讼标的所在地确定管辖法院的称作特殊地域管辖；③共同地域管辖。共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一行政案件均有管辖权，原告可以选择其中一个法院起诉。
    (3)裁定管辖。裁定管辖是相对上述两种法定管辖而言的，属管辖的另一种分类。它是指当出现某种特殊情况时，不能适用级别、地域管辖而由人民法院用裁定的方式来解决对该行政案件的管辖权的问题，包括移送管辖、指定管辖、移转管辖。①移送管辖是指某个人民法院将受理的行政案件移送给有管辖权的人民法院；②指定管辖是指由于特殊原因，或两个以上人民法院对同一案件的管辖权发生争议，由上级人民法院以裁定方式，决定案件的管辖法院；③移转管辖是指经上级人民法院决定或同意，对第一审行政案件的管辖权，由下级人民法院移送给上级人民法院，或由上级人民法院转给下级人民法院。
    六、行政诉讼参加人
    1行政诉讼参加人概述
    行政诉讼参加人是指在行政诉讼过程中为保护自己或他人的合法权益而参加行政诉讼的当事人和类似当事人诉讼地位的人，包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。
    行政诉讼当事人是指在发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或参加诉讼，并受人民法院裁判约束的公民、法人或其他组织和行政主体，包括原告、被告。行政诉讼当事人在不同的诉讼阶段有不同的称谓，在第一审程序中称原告和被告；在第二审程序中称上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，如果适用第一审程序仍称原告和被告，如果适用第二审程序则称原上诉人和原被上诉人。不同的称谓，表明他们在不同程序中的地位、权利和义务也不尽相同。但他们具有以下共同特征：①以自己的名义进行诉讼；②  与行政案件有直接的利害关系；③受人民法院裁判的拘束。
    2行政诉讼中的原告
    在行政诉讼中，原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼从而引起行政诉讼开始的公民、法人或其他组织。行政诉讼的原告必须具备以下条件：①必须是作为行政相对人的公民、法人或其他组织；②必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人。
    3行政诉讼中的被告
    在行政诉讼中，被告是指由原告诉称作出了侵犯其合法权益的具体行政行为并由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
    4行政诉讼中的共同诉讼人
    《行政诉讼法》第26条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。”共同诉讼人就是指在共同行政诉讼中，一同起诉或应诉的人，一同起诉的称为共同原告，一同应诉的称为共同被告。
    5行政诉讼中的第三人
    行政诉讼中的第三人是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。其应当具备以下条件：①同被诉的具体行政行为有利害关系；②经申请或由人民法院通知参加本诉已经开始但未终结的行政诉讼。
    6行政诉讼中的诉讼代理人
    诉讼代理人是指根据法律规定，或由人民法院指定，或接受当事人、法定代理人的委托，以当事人的名义，在一定权限范围内，代理当事人进行诉讼活动的人。被代理的一方当事人称为被代理人或委托人。诉讼代理具有以下特征：①只能以被代理人的名义，为维护被代理人的合法权益进行诉讼活动；②只能在代理权限范围内实施诉讼行为，其后果由被代理人承担；③只能代理当事人的一方，且其必须具有诉讼行为能力。
    七、第一审程序
    第一审程序是人民法院受理某一行政案件后第一次审理该案所适用的程序，它包括开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议和宣告判决等步骤。行政诉讼不同于民事诉讼，在第一审程序中，只有普通程序，而没有简易程序、特别程序。
    1开庭前的准备
    它是开庭审理前的一个重要阶段，是必经程序。其核心是弄清双方当事人的基本情况，了解原告诉讼请求的具体内容和提出的事实根据，初步掌握双方争执的焦点，收集有关证据，通知相关诉讼参加人参加诉讼，为正式开庭作好准备。审理第一审案件，无论哪一级人民法院，都应当依法组成合议庭。
    2开庭审理
    人民法院审理第一审行政案件，不论是公开审理还是不公开审理，都必须开庭审理。它由一些按先后顺序排列，既各自独立、又相互联结的若干步骤组成，大致分为：宣布开庭；法庭调查；法庭辩论；合议庭评议；宣告判决。在第一审理程序中，对行政案件一律实行开庭审理，不能书面审理，除法律规定不公开审理的案件外，应一律公开审理。一审案件的审结期限依《行政诉讼法》规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
    八、第二审程序
    行政案件第二审程序是指上级人民法院对下级人民法院就第一审行政案件所作的判决或裁定，在其发生法律效力之前，由于上诉人的上诉，对案件进行审理的程序，又可称为上诉审程序或终审程序。在第二审程序中，有权提起上诉的是第一审程序中的当事人。当事人必须在法定期间内提起上诉，超越法定期间即丧失上诉权。提起上诉程序的理由通常是上诉人不服第一审判决、裁定，认为该判决、裁定有错误并影响了自己的合法权益。第二审人民法院是第一审人民法院的上一级人民法院。对最高人民法院作出的一审判决、裁定，不得上诉。第二审程序审理的对象是一审法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定。第二审程序审查方式不一定必须开庭，对事实清楚的案件，可以实行书面审理，这一点不同于一审程序。第二审程序作出的判决、裁定具有终审性质，不得再对它提起上诉。
    第二审程序在审判组织和程序上同第一审程序有较多的相同之处，但第二审程序具有以下特点：
    (1)上诉必须符合法律规定的条件，否则不能成立。上诉成立的条件是：①上诉人必须具备上诉权即上诉资格；②必须有适当的被上诉人；③必须在法律规定的上诉期限内上诉；④上诉权必须按照法定方式和要求行使。只有同时具备上述要件，上诉才能成立，上诉程序才能得以开始。
    (2)当事人提起上诉应通过原审人民法院提出，也应允许当事人直接向第二审人民法院提交上诉状。第二审人民法院应当在５日内将上诉状发交原审人民法院，原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。
    (3)二审法院审理上诉案件时，必须全面审查第一审法院认定的事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。在二审程序中，行政机关不得改变原具体行政行为，上诉人如因行政机关改变具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院应不予准许。人民法院审理上诉案件，应根据事实和法律，分情况作出如下判决：①原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决驳回上诉，维持原判；②原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，可依法改判；③原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确处理的，裁定撤销判决，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实的基础上直接改判。
    (4)上诉案件的审理期限《行政诉讼法》第６０条规定：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。”
    九、审判监督程序
    审判监督程序是指通过有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定确有错误，由有关人民法院依法决定进行再次审理的程序。它与一审、二审程序不同，不属于一个固定审级，更不是每个行政案件的必经程序。与二审程序相比较，两者的目的都是为了审查、纠正判决、裁定的错误，对法院的审判活动实行监督，但两者之间有许多区别：①引起程序开始的原因不同；②审理的对象不同；③提起的理由不同；④期限不同；⑤审理的法院不一定相同。
    1审判监督程序的提起
    当事人对已经发生法律效力的判决、裁定认为确有错误，可以向原审人民法院或上级人民法院提出申诉，可能引起审判监督程序的开始，是否提起审判监督程序，由接受申诉的人民法院决定。人民法院院长对本院已发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或责令下级人民法院再审。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
    2审判监督程序的审理
    按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决、裁定的执行。原审人民法院再审时，应另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加审理。对再审案件，根据原来的审级不同，可分别依照一审或二审程序进行：①由上级人民法院提审的，或者原来是第二审的，适用二审程序；②再审的案件如果原来是第一审的，应按照第一审程序进行审判，对其判决、裁定不服，当事人仍有上诉权。
    十、行政诉讼的判决、裁定、决定
    1行政诉讼判决
    行政诉讼判决是指人民法院运用国家审判权，根据查明的事实和法律、法规的规定，依照法定程序，对行政争议中的权利和义务作出具有权威性的实体判定。根据《行政诉讼法》第54条和最高人民法院的有关司法解释的规定，司法审查判决可以分为如下几种形式：
    (1)维持判决。所谓维持判决是指人民法院经过对行政案件审理，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，作出对具体行政行为予以维持的判决。
    (2)撤销判决。撤销判决是指人民法院经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为有证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权五种情形之一的，作出对具体行政行为予以撤销的判决。撤销判决的形式有三种：①判决全部撤销；②判决部分撤销；③判决撤销并同时判决被告重新作出具体行政行为。
    (3)履行判决。履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。其具有确认判决的性质。
    (4)变更判决。变更判决是指人民法院经过审理，认为行政机关作出的行政处罚显失公正而作出的予以变更的决定。
    (5)确认判决。此种判决形式在实践中开始被运用。根据审判实践，对于被告不履行法定职责，判决责令履行法定义务已无实际意义，或者被诉具体行政行为不是以决定的方式作出不宜撤销的，可采用确认判决形式，确认该具体行政行为违法。
    (6)驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求判决是对原告诉讼请求的否定，是对被诉行政行为或不作为的不同程度的间接肯定。这种判决形式不仅在多数情况下与维持判决具有同等的效力和意义，而且具有维持判决所不能替代的功能和作用。有下列情形之一的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求：①起诉被告不作为理由不能成立的；②被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；③被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；④其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
    2行政诉讼裁定
    行政诉讼裁定是人民法院在行政诉讼过程中，针对行政诉讼的程序性问题所作出的裁判。根据不同的标准可对它作不同的分类，如口头裁定与书面裁定、肯定裁定与否定裁定、驳回起诉裁定、停止执行裁定等。《行政诉讼法》以及有关司法解释规定，行政诉讼裁定的适用范围比较广泛，主要适用于：①起诉不予受理；②驳回起诉；③管辖异议；④终结诉讼；⑤中止诉讼；⑥移送或指定管辖；⑦诉讼期间停止具体行政行为执行或驳回停止执行申请；⑧财产保全；⑨先予执行；⑩准许或不准许撤诉；补正裁判文书中的笔录；中止或者终结执行；提审、指令再审或者发回重审；准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；其他需要裁定的事项。
    3行政诉讼决定
[作者：李祖华]